预付款保函的生效时点争议

2021-09-06 17:36:56 16

预付款保函的开立时间与生效时间,一般是一致的,一经开立即生效。但凡事有例外,法律或商业规则都会在一般性原则基础上加列“另有约定的除外”等类似语句。比如:

(1)独立保函司法解释第4条:

独立保函的开立时间为开立人发出独立保函的时间。独立保函一经开立即生效,但独立保函载明生效日期或事件的除外。

(2)URDG758第4条开立和生效:

a.保函一旦脱离担保人的控制即为开立。

c.受益人有权自保函开立之日或保函约定的开立之后的其他日期或事件之日起提交索赔。

预付款保函就是独立保函的其中一个异类,一般都有生效例外。

为了保障担保行及申请人的利益,以防受益人在未向申请人支付预付款的前提下恶意索赔,生效条款经常被表述为:收到预付款之日起生效,或XX银行收到预付款之日起生效。

然而,关于预付款保函的生效时点争议,正是源于此。

收到预付款,怎么收到?XX银行收到预付款,XX银行不是担保行,怎么核实?生效条款表述得不够,担保行和受益人各执一词。

解读

判断谁有理的依据看适用的规则或法律。

(I)适用规则:URDG758

如果预付款保函适用国际惯例URDG758,不利的那方很有可能是担保行。URDG758第7条非单据条件有言:如果保函中未指明这样的单据,并且根据担保人自身记录或者保函中指明的指数也无法确定该条件是否满足,则担保人将视该条件未予要求并不予置理。

不予置理的后果就是预付款保函开立之日起生效。

这不是对担保行以及背后的申请人不公吗?他们的本意是必须先收到预付款,结果预付款没收到,先来个索赔该怎么办?

对此,独立保函权威专家ROELAND BERTRAMS在《BANK GUARANTEE IN INTERNATIONAL TRADE》中给出了自己的见解:假如预付款保函没有将受益人支付预付款设定为生效先决条件,受益人不应被赋予索款权,除非其已表明预付款已支付。

他的论据是在申请人未按期履约的情形下,预付款保函的本质是保障预付款的退还。因此,预付款的实际划转申请人,默视为预付款保函的生效先决条件。

按ROELAND BERTRAMS的观点,预付款保函正如其名,无论是否设置生效条款,受益人的索赔前提是已将预付款划转给申请人。

(II)适用法律

如果预付款保函未规定适用国际惯例,依照独立保函司法解释第二十二条的理解:适用担保行分支机构登记地法律,以担保行为中国的某银行为例,即预付款保函适用中国法律。

如预付款保函另有约定外国法律,遵从之,除非根据《涉外民事关系法律适用法》的例外情形,不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,则依然适用中国法律。


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